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      借用房地產開發資質行為的法律效力分析

      來源:互聯網 作者:未知 時間:2019-04-08

      借用房地產開發資質行為的法律效力分析

      一、問題的提出
      案例:甲公司是一家從事貿易的公司,乙是一家房地產公司,2000年甲與乙合作開發房地產簽訂協議,約定甲以乙的名義開發一處住宅 樓項目,項目的建設資金由甲公司籌集,項目的立項、建設手續、建設管理、銷售均由甲公司負責,項目設專用帳戶,專用帳戶由甲公司控制,戶名為乙公司,項目 的資金的收付均從該帳戶辦理,乙公司按30%分取利潤。
      2001年,該項目以乙公司名義獲得土地使用權證書、規劃許可證、商品房銷售許可證等權 證,后因拖欠丙建筑公司的工程款,在建房屋被某市第二中級人民法院查封,甲公司遂向某市第二中級人民法院提起確權之訴,請求確認被查封的房屋所有權屬于甲 公司所有,并向法院主張了借用乙公司的開發資質進行房地產開發的事實,乙公司對甲公司主張的事實與訴訟請求無異議,法院遂判決確認被查封的房屋所有權屬于 甲公司。
      丙建筑公司聞知該判決后,向該市第二中級人民法院提出異議。該市第二中級人民法院經審查,認為原判決有錯誤,于是提起審判監督程序。再審 判決認為,甲公司不具備房地產開發資質而從事房地產開發,違反了建設部《房地產開發企業資質管理規定》,因此甲公司與乙公司簽訂的房地產合作開發合同系無 效合同,判決駁回甲公司的訴訟請求。甲公司不服,上訴至某市高級人民法院。市高級人民法院經審理認為,合作協議有效,但甲公司不能依據合作協議取得該項目 的房屋所有權,判決駁回甲公司的上訴請求,維持原判決。
         一、二審判決,雖結果相同,卻因循了不同的路徑,所反映出來的法律思維也是大相徑庭。本案的焦點問題是對甲公司和乙公司行為性質的認定,對此,一、二審法 院作出了不同的判斷,因而適用了不同的法律條文。筆者認為,甲公司的行為是借用他人資質從事房地產開發的行為,屬于無證開發房地產的一種表現形式。一審的 再審判決認定的事實是正確的,二審判決認定的事實是錯誤的。
          二、房地產開發資質制度的制度價值
      房地產開發資質制度,是依據國務院 《城市房地產開發經營管理條例》確立的,該條例第五條規定:“設立房地產開發企業,除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外,還應當具備下列條 件:(一)有100萬元以上的注冊資本;(二)有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員,2名以上持有資格證書的專職會計人員。 省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況,對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定。”這是行政法規針對房地 產行業所設定的特殊的市場準入資格,實質上是一種行政許可?!冻鞘蟹康禺a開發經營管理條例》頒布于1998年,那么在《行政許可法》實施后,該條例是否符 合《行政許可法》的規定呢?《行政許可法》第十二條規定了可以設立行政許可的領域,該條第三項規定:“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業,需 要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項”。早在1994年頒布的《城市房地產管理法》中,對開辦房地產經營企業的條件就做過規定, 該法第二十九條規定房地產開發企業必須具備五項條件,除符合一般企業設立的條件外,還必須具備足夠的專業技術人員以及法律、行政法規規定的其他條件。從上 述規定可以看出,《城市房地產管理法》已經對房地產開發企業的準入資格作出了限制,尤其是授權行政法規作出進一步的規定,可以說,房地產企業開發資質制度 來源于《城市房地產管理法》。綜上,房地產開發資質制度是一種市場準入制度,是一種行政許可,該許可事項符合我國法律的規定。
      再從公共利益的角度 分析實行房地產市場準入的制度價值。房地產行業是一個涉及公共利益和公共安全的行業,關于房地產行業與公共利益密切相關的命題是不應當存在爭議的。房地產 的公共利益性體現在:第一,房地產開發建設必須符合城市規劃,城市規劃體現的是一種整體利益安排;第二,房地產開發企業的產品直接與公眾的身體健康、生命 安全相聯系,建筑產品是供人居住或工作的,這種產品是否合格當然與生產者的技術條件、技術水準密切相關。國家在關乎人體健康、生命安全的領域實行市場準入 制度是較為普遍的現象。為保障建筑產品符合社會公共利益和公共安全的需要,我國頒布了包括《城市房地產管理法》、《城市規劃法》、《建筑法》、《建設工程 質量管理條例》等法律法規,形成了包括有關的行政機關、房地產開發企業、工程設計單位、建設監理單位、施工單位等在內的對建筑產品的公共利益性和安全性負 有責任的主體,但每一類主體的責任范圍是不同的,法律也不可能將保障建筑產品公共利益性和安全性的義務強加給某一類主體。而在各類負擔義務的主體中,房地 產開發企業所擔負的保障建筑產品公共利益性和安全性的義務是不可替代的。建筑產品的生產周期長、環節眾多,在項目的立項、獲取土地、與城市規劃的協調過程 中,在工程的勘察、設計、施工、竣工驗收等階段,房地產企業是一系列過程的組織者、指揮者和協調人,是保障建筑產品質量第一道防線,也是最終向建筑產品的 購買方承擔責任的主體。在國家看來,將生產產品的任務交給一個有經驗、有技能的人進行管理總比交給那些沒有經驗和技能的人管理更能保證產品的質量。由于房 地產開發企業在房地產開發過程中的地位以及建筑產品的公共利益性和安全性,設定房地產開發行業的準入資格是必要的。這種準入資格在目前體現為房地產開發企 業的資質。
      不容否認的是,一段時間以來,房地產開發市場的秩序比較混亂。“無資質開發”、“借用他人資質開發”的情況時有發生。所謂無證開發,是 指不具備房地產開發資質而開發房地產的行為,“借用他人資質開發”是指以具備房地產開發資質的企業的名義開發房地產,被借用資質的企業在開發過程中不參與 任何建設管理的行為。“借用他人資質開發”實質是以合法的形式掩蓋了非法的目的,是在外表上披上了一件合法的外衣。“無資質開發”和“借用他人資質開 發”,這兩種行為都表現為無資質的開發人自主地、獨立地進行房地產項目管理、建設和經營,從這一角度來講,“借用他人資質開發”和“無資質開發”無異,本 質上都是無資質開發。“借用他人資質開發”和“無資質開發”都對社會公共利益造成了危害。在實踐中,大量的不合格的建筑產品都是由于無資質開發引起的。當 然,相反的情況也是存在,有些“無資質開發”的建筑產品經過驗收也是合格的,但這并不意味著“無資質開發”行為是合法的,更不能因此而否定房地產開發資質 制度,正如同闖紅燈雖沒有發生交通事故也應當接受處罰一樣。
      房地產開發資質制度也被最高人民法院所肯定。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用 權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規定,當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的,應當認定合同無效,最高人民法院將房地產開發資質作為判斷合 作合同是否有效的一個條件,實質是肯定了房地產開發資質制度的基本價值。
         三、房地產開發資質制度與合同自由的關系
      市場經濟是契約經 濟,契約自由原則被奉為神圣。在近、現代,“契約自由原則”均被各國以社會公共利益原則為由加以限制。在現代市場經濟中,競爭的基本前提是主體的平等和自 由,國家的基本職能是保障各個經濟主體平等地、自由地從事競爭。但市場經濟的缺陷也是與生俱來的,最突出的表現就是市場經濟體制無法克服個體營利性和公共 利益性之間的矛盾。經營者為追究利益最大化,可能不惜采取損害公共利益的方式來實現,具體到建筑這種產品,其損害一旦發生,往往會造成巨大的資源浪費和生 命財產損失。市場機制不能發揮作用的地方就是政府職能大展身手的領域,在涉及公共利益的領域設立市場準入制度就是政府干預市場經濟的一種方式。房地產開發 資質就是在房地產開發經營領域的市場準入制度,也是國家干預房地產市場的一種形式,國家對房地產市場的干預,維護的是社會公共利益,作為市場主體的房地產 開發企業必須接受這種干預。
          市場準入制度最初是指一國向他國開放本國的市場,即允許符合條件的外國企業進入本國市場?,F在,市場準入制度也被越來越多地用于國內市場中,即對某一個行 業、或產品設置一定的條件,只有符合條件的,才允許經營或投放到市場之中。市場準入制度源于國際貿易保護、自然壟斷、外部性、信息不對稱等需要。(1)房 地產市場是一個可以產生外部性的市場。外部性是指一個人的行為對他人的影響,這種影響可能是積極的,也可能是消極的,前者稱為“正外部性”,或稱“外部經 濟”,后者稱為“負外部性”,或稱“外部不經濟”。外部不經濟,是指不能在產品價格中得到體現的社會成本,比較典型的是環境污染損害,環境受害人的損害不 能從產品的價格中得到補償。具體到一個建筑產品,不合格的建筑產品所造成的損害不僅僅涉及購房人,而且涉及不特定的公眾。從法經濟學的角度來看,市場準入 是在進行社會總成本和總收益的比較后得出的較為理想的制度安排。具體到房地產行業,通過一系列的制度安排防范建筑產品可能造成的損害所付出的成本總是比事 后的補救(如拆除重建)相對經濟,如果這種損害包括生命損失的話,由于生命無價,即使付出更高的預防成本也是應當鼓勵的。
      “契約自由”止步于社會 公共利益。當民事活動對他人和社會公共利益不造成影響時,法律是不能加以干涉的,但超過這一限度時,就是另外一種情況了。關于公共利益的含義,有多種觀 點,有學者認為,公共利益包含社會利益、國家利益、集體利益,(2),還有人將公序良俗與社會公共利益相聯系,認為公序良俗中包含公共利益。(3)法官在 個案中如何甄別民事行為是否侵害了社會公共利益呢?一個簡單的方法是確定該行為是否違反了“法律”的強制性規定。“法律”的強制性規定維護的當然是公共利 益,但違反公共利益的情形卻不僅僅限于違反法律的強制性規定這一種情況,這就是我國合同法中將違反“法律”強制性規定的合同和損害社會公共利益的合同都作 為合同無效的情形的原因。“法律”的強制性規定為法官識別某一具體行為是否侵害了公共利益提供了鑒別的標準。法官完全可以從“法律”的強制性規定出發推定 某一個行為損害了社會公共利益,而完全不必從社會生活經驗和常識出發運用邏輯推理來判斷,也不必論證“法律”的強制性規定背后所蘊涵的涉及公共利益的價值 判斷。法律本身是一種形式理性,法官只需要用法即可,沒必要也無權過問法律本身的正義。問題在于,在我國被稱為“法律”的文件實在是太多了,有全國人大及 其常會制定的,有國務院制定的,有國務院各部、委制定的,有地方人大及其常委會制定的,有地方政府制定的,甚至有地方政府的各部門制定的。這些文件是否都 代表了公共利益?如果不都是公共利益的代表,那么,究竟誰的文件代表了“公共利益”?最高人民法院的態度是,全國人大及其常委會制定的法律和國務院的行政 法規代表了社會公共利益,這是從最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)中得出的結論,其中第四條規定:“合同法實施以后,人 民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據”。
         國家對民事活動進行干預的方式是合同無效制度。合同無效是國家對合同效力的否定性評價。前文已經論證過了,評價一項合同的效力的標準是:合同的行為是否是 國家法律禁止的行為。再回到本案,《城市房地產開發經營管理條例》第三十五條規定,違反本條例規定,未取得資質等級證書或者超越資質等級從事房地產開發經 營的,由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令限期改正,處5萬元以上10萬元以下的罰款;逾期不改正的,由工商行政管理部門吊銷營業執照。行政法規已 經明確規定,未取得資質證書而從事房地產經營的行為是應當受到處罰的行為,從另外一個角度宣布這種行為是應當禁止的行為。由于《城市房地產開發經營管理條 例》是行政法規,法院可以直接援引該文件宣布借用房地產資質的行為是無效的。
          四、房地產合作開發合同與借用房地產資質的區別
      房地 產合作開發由雙方提供合作條件,一般是一方提供土地使用權,另一方提供資金,雙方共同經營和管理,共負盈虧。根據最高人民法院的前述司法解釋,如果雙方均 沒有房地產開發資質,則合同無效。接下來的問題是:如果合作雙方有一方具備資質,那么合作合同是否就一定有效?合作開發合同與以合作開發為名行借用資質之 實的行為如何進行區分?僅僅提供資質的行為能否被認為是提供合作條件?司法解釋沒有給出答案。筆者認為,為維護房地產開發資質制度的嚴肅性,當合作開發房 地產的當事人只有一方具備房地產開發資質時,具備資質的一方必須負擔起主要的建設管理義務,如果建設管理義務全部由無資質的一方來完成,則應當認定是以合 作開發為名來借用資質經營。
         區分合作開發與借用房地產資質行為的關鍵是看哪一方在從事主要的建設管理行為。在借用房地產資質行為中,借用人承擔全部或大部分的建設管理義務,出借資質 的人不參與任何建設管理行為。行為的外在表現是主要是:借用人以出借人的名義辦理土地使用證、規劃許可證、房地產項目的報建手續,以出借人的名義選定施工 單位、設計單位、監理單位,以出借人的名義辦理竣工驗收手續,經營所得收益歸借用人享有。在借用資質開發過程中,出借資質的人僅相當于面具,目的是掩蓋出 借資質的行為,規避國家對房地產資質制度的強制性規定。建設管理行為是法律強加給房地產開發企業的義務,如果認為出借房地產資質的行為屬于提供合作開發條 件,那么必然使房地產開發資質制度流于形式,也等于否定了這種制度的價值。
         五、結論
      本案的房地產合作開發合同,名為合作開發,實則 是借用房地產開發資質的獨立開發行為,無論從合同的內容到合同的實際履行過程來看,都是由甲公司獨立地進行,因此可以認定是甲公司在借用乙公司的房地產開 發資質,目的是規避國家對開發主體的限制,雙方當事人簽訂合同的意圖也是十分清楚的,乙公司明知國家法律的規定,為了分得一定的利益而出借資質,合同不存 在善意的一方,因此合同是無效的,甲公司不能依據無效的合同取得房地產項目的所有權,本案中的房屋所有權仍然屬于乙公司,甲公司在項目開發過程中付出的資 金和勞動應作為無因管理之債來對待,甲公司可以請求乙公司償還。更多信息訪問www.okadamanaki.com

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